[24]人民不能变成一个官署和国家‘机关…它本质上主要是作为一个无组织、无定形的实体而存在下去。
从既有研究来看，学者大多是站在私法的单边立场，以矫正正义为视角，寻求公法管制规范与私法的接轨方案以及由此决定的管制规范之私法效力。[37] 例如饼干中某些成分（如谷物或蛋白质）导致过敏体质小孩出现脸部红肿、甚至休克晕倒等过敏性休克皮炎。
当现实世界中的食品安全标准大都无法达到社会最优标准时，现行法照单全收地认可食品安全标准的私法效力，显然是将复杂问题简单化，这不仅掏空了私法自治的精神内核，而且偏离食品安全法的风险管控目标。本文研究的食品安全标准的私法效力问题，正是公私法合作方案在私法一侧的投影。但同样不容忽视的是，公法的风险管控任务同样也需要借助私法体系得到全面落实，正所谓相互工具化。[6] 实质主义标准的介绍，参见前注[3]，朱芒文，第36～37页。[13] 与之相类似，美国关于司法遵从（JUDICIAL DEFERENCE，即司法对行政机关所定之规则或制定法解释的尊重）的争论和实践，除了政策判断上的连贯性和可问责性之影响因素外，很大程度上是基于行政机关的技术权威来论证司法遵从的必要性。
五、回归现行法的矫正方案 （一）第1条转致条款的改造 《食品安全法》148条第2款的关键问题是弹性不足，它并未给私法预留任何裁量空间，新增的但书条款也仅能化解部分问题，因而必须再次矫正。但若面向实践则可发现，公私法之间的勾兑必须有度，凡事过犹不及。欧伯格费案的少数派法官在反对同性婚姻的时候，在方法论上基本上是秉持着原旨主义/文本主义的进路，和多数派采取的活的宪法/体系解释进路形成了巨大的张力。
多数派在强调婚姻所具有的社会秩序建构功能的时候，实际上是在回应来自于社会保守力量的质疑和潜在担忧。法院在处理原则问题时具有立法机关和行政部门所欠缺的独特能力。不承认同性伴侣可以结成婚姻，那么就没有婚姻所能提供的认可、稳定和可预期性，在这种环境下成长的孩子将承受着污名。他进一步强调，他本人并非出于对同性婚姻的反对而不同意多数意见，而是因为同性伴侣能否结婚本来就不属于司法机关的职责和范围。
因此，一个种族要在这个世界上存续下去，就必须不断地有新个体产生出来，替代旧的个体，就像接力赛一样。他提出应当以结社自由(freedom of association）作为废除种族隔离的宪法基础。
欧伯格费案无疑是具有司法能动后果的判决，但它本身并没有创设新的权利类型。在国内众多关于司法能动主义的研究中，对美国司法能动主义的一个简洁然而准确的描述，参见范进学、冯静：司法能动主义在中国：司法哲学之可能走向，《云南大学学报》2010年第2期。而多数意见认为，宪法规范并没有穷尽所有的权利类型，存在最高法院基于宪法规范扩展权利类型的必要性和现实性。作者简介：汪庆华，中国政法大学教授，法学博士。
在本文写作之时，斯卡利亚大法官于2016年2月13逝世。有一种人们耳熟能详的假定， 即法官在立法者已经做出的政治判断之外进行判断的时候，法官们是在立法。在欧伯格费案的反对意见书中，斯卡利亚大法官对多数意见能动主义立场的攻击也是最为尖锐的。[78]伦奎斯特法院保护州政府不受民权诉讼的侵扰，保护州的官员免于联邦规制命令，保护财产所有者免于环保规制，保护白人免于补偿行动的不利后果。
而女性尽管历史上遭受各种不公对待，但她们构成了选民人口的一半，她们的政治力量和男性可以相匹敌。（二）平等保护 欧伯格费案多数意见在对婚姻是宪法权利作出肯定回答以后，必须面对第二个问题：如果美国宪法中存在着婚姻权，这种婚姻权是否应当为异性伴侣和同性伴侣平等享有？法律本身就是以分类为基础的，对不同的事物、群体和领域进行不同的对待。
（中译本参见杰克•巴尔金：《活的原旨主义》，刘连泰译，厦门大学出版社2014年版。拉里·克雷默（Larry Kramer）不无愤怒地指出，伦奎斯特法院时期的五位保守派大法官通过撤消或者削弱关于控枪、环境保护、版权以及女性和残疾人权益保障等领域的联邦规制而篡夺了管理社会的权力。
即使是在异性婚姻领域，改变也非罕见。法官们有闲暇、专业的训练以及与民意的区隔保障他们以一种学者的方式去探究政府的目的。罗伯茨更进一步引用《联邦党人文集》中关于司法的定位来证立法官必须要恪守其位。婚姻提供了基于儿童利益永久性和稳定性的制度。要通过这一审查标准，法律必须是为了追求重要的利益，而且立法和目的的实现之间存在实质性关联。自由派司法能动主义的代表判例有格里斯沃德案[71]（隐私权）、米兰达案[72]（沉默权）、贝克案[73]（一人一票）。
而原告所要争持的则是同性伴侣享有和异性伴侣同样的婚姻权，不应当将性取向作为获得婚姻资格的条件。[49]文本主义区别原初意图的第二个方面在于文本主义者并不诉诸立法史。
矛尖，盾厚？就此而言，司法能动主义的批评并不能对欧伯格费案的多数意见构成实质上的有意义的挑战。种族分类之所以采用严格审查标准是因为黑人等种族作为隔离而孤立的少数无法通过参与政治过程而改变自己在法律上的不利处境，所以需要通过司法对针对他们进行区别对待的立法予以特别严格的审查。
司法审查能够在较长的时段里和主流民意的变迁保持一致。政策性主张（arguments of policy）是这样来正当化一个政策决定的，因为该决定推进或者保护了作为一个整体的共同体的某些集体目标。
认为规范就是规范，如果没有规范基础，司法爱莫能助的大法官采取了文本主义和实证主义的进路，而认为规范的确是规范，规范的不完整需要司法补充的大法官采取的是活的宪法的主张。如果同性婚姻无法受到异性婚姻同等的保护，那么，同性伴侣的上述权利未经正当法律程序而被剥夺。约翰·伊利在《民主和不信任》这一关于司法审查民主性迄今最为有力的辩护中指出，司法审查不仅因其消极美德而获得证立，更因为其能动主义而不可或缺。（三）政策辩论和原则主张 在罗伯茨首席大法官看来，多数派将婚姻的权利拓展到同性婚姻的时候，实际上是在进行一个政策判断。
[10]2003年，马萨诸塞州最高法院判决同性伴侣有权结婚，并要求州议会在180天内寻求具体解决方案。而政策判断应该要留给立法者来决定。
参见Jack M. Balkin, Living Originalism, Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press。这一事件的后果是使美国最高大法官的提名和任命变得更为政治化，党派政治对最高法院的影响表面化。
这些未列举基本权利的平等保护由沃沦法院所开创，而伯格法院萧规曹随，但并没有进行进一步的拓展。罗伯茨主笔的反对意见的立场无法在逻辑上一贯。
欧柏格费案多数意见书以社会变迁的观念作为活的宪法的论证基础。[80] 关于罗伯茨首席大法官在欧伯格费案反对意见中阐述的民主和司法关系的全面讨论，参见姜峰：同性婚姻、宪法权利与民主审议，《法学评论》2015年第6期。该判决明确，各州应当为同性伴侣颁发结婚证书。我们没有任何理由去推翻一项不被第十四修正案文本[58]所禁止的实践[指婚姻限于异性之间]，该实践还受到自该修正案批准以来就是公开的、广泛的而且未受到任何挑战的漫长传统的支持。
转引自Bernard Schwarz, A History of the Supreme Court, Oxford University Press, 1993, p. 298. [55] 576 U.S. __ (2015). [56] 576 U.S. __ (2015), Scalia J. Dissenting Opinion. [57] 斯卡利亚的反对意见书中对多数派的意见夹叙夹议，颇多此类轻蔑、不屑的口语化表达，比如说Huh?, What say?。[18]1905年洛克纳（Lochner）案为实质性正当程序的典型判决。
在卡罗琳案之后，平等式民主观取代了自由市场理念，成为宪法自由的基础。斯卡里亚认为，相对于非原旨主义，原旨主义是种更小的恶。
[68]同为联邦上诉法院法官的弗兰克·伊斯特布鲁克(Frank Easterbrook)给出的司法能动的定义是，如果法官宣布国会制定的法律无效，这就是一个能动主义的判决。
